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Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 14. April 1992 - BVerwG 1 C 48.89

Publisher Germany: Bundesverwaltungsgericht
Publication Date 14 April 1992
Citation / Document Symbol BVerwG 1 C 48.89, OVG 17 A 1830/89
Cite as Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 14. April 1992 - BVerwG 1 C 48.89, BVerwG 1 C 48.89, OVG 17 A 1830/89, Germany: Bundesverwaltungsgericht, 14 April 1992, available at: http://www.refworld.org/docid/3ae6b73b18.html [accessed 18 September 2014]
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Bundesverwaltungsgericht

14. April 1992

beschlossen:

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Es wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu der Frage eingeholt, ob § 18 Abs. 5 Satz 1 des Ausländergesetzes vom 28. April 1965 (BGBl. I S. 353) in der Fassung des Art. 6 Nr. 1 des Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung vom 15. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1390) wegen Verletzung des Grundgesetzes nichtig ist, soweit durch diese Vorschrift die Beförderung asylsuchender Ausländer auf dem Luftweg in die Bundesrepublik Deutschland untersagt werden kann, wenn diese nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis sind, die sie aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit vor ihrer Einreise benötigen.

Gründe:

I.

Die Beklagte untersagte der Klägerin erstmals am 29. Dezember 1981, Ausländer ohne einen nach den deutschen Einreisebestimmungen erforderlichen Sichtvermerk auf dem Luftweg in die Bundesrepublik Deutschland zu befördern. Als im Jahre 1985/86 die illegale Einreise von Flugpassagieren aus Indien, zunahm, teilte der Bundesminister des Innern der Klägerin wiederholt jeweils die Zahl der von ihr unter Verstoß gegen die Einreisebestimmungen in das Bundesgebiet beförderten Personen mit und bat sie, geeignete Gegenvorkehrungen zu treffen und die Beförderungen zu unterbinden. Im November 1986 wurde bei einer Besprechung der Beklagten mit Luftfahrtunternehmen im Flugverkehr von Indien, darunter der Klägerin, Einverständnis über individuelle Paß- und Visakontrollen beim check-in unter Zugrundelegung eines sog. Risikoprofils erzielt, mit dessen Hilfe bereits nach dem äußeren Erscheinungsbild illegal nach Deutschland reisende Flugpassagiere weitgehend erkennbar sein sollen. Die Luftfahrtunternehmen sagten ferner zu, sich gegenseitig über zurückgewiesene Fluggäste zu informieren und diese nicht zu befördern. Demgegenüber lehnten sie die Einführung einer in anderen Staaten bereits praktizierten sog. last-gate Kontrolle unmittelbar vor Besteigen des Flugzeugs ab.

Da die Klägerin in der Folgezeit weiterhin Flugpassagiere ohne Sichtvermerk in das Bundesgebiet beförderte, untersagte ihr der Bundesminister des Innern im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Verkehr durch eine auf § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 gestützte Anordnung vom 9. Februar 1987, auf den Strecken zwischen Indien und dem Bundesgebiet Ausländer im direkten oder Umsteigeverkehr in das Bundesgebiet zu befördern, "wenn diese nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis sind, die sie aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit vor der Einreise benötigen, sofern sie hiervon nicht befreit sind". Die Wirksamkeit der Anordnung wurde auf 6 Monate nach ihrer Bekanntgabe am 11. Februar 1987 beschränkt. In der Begründung heißt es, die Verfügung sei erforderlich, weil die Klägerin trotz zahlreicher Hinweise und Abmahnungen sowie der mit ihr geführten Gespräche nicht bereit sei, geeignete Kontrollvorkehrungen zur Einhaltung der deutschen Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen zu treffen. Die bereits 1981 erlassene Anordnung reiche nicht aus, da den verantwortlichen Bediensteten der Klägerin ein Verschulden an der verbotswidrigen Beförderung nicht nachgewiesen werden könne und daher die Bußgeldahdrohung nach § 48 Abs. 3 a und 4 AuslG 1965 ins Leere gehe. Am 4. September 1987 erging gegen die Klägerin eine weitere Anordnung mit im wesentlichen gleichem Inhalt; deren Wirksamkeit wurde auf ein Jahr nach ihrer Bekanntgabe am 8. September 1987 beschränkt.

Die von der Klägerin gegen diese Anordnungen erhobene und nach Ablauf deren Wirksamkeit als Fortsetzungsfeststellungsklage weitergeführte Klage ist in zwei Instanzen erfolglos geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat seine die Berufung der Klägerin zurückweisende Entscheidung (InfAuslR 1989, 286) im wesentlichen wie folgt begründet: Durch das in § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 vorgesehene Beförderungsverbot sollten vor allem Personen von der Einreise auf dem Luftoder Seeweg abgehalten werden, die Asyl begehrten, obwohl sie zumeist die Voraussetzungen für die Anerkennung als Asylberechtigte nicht erfüllten. Dadurch werde weder das subjektive Grundrecht noch der objektive Wertgehalt des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG verletzt. Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG gewähre keinen Anspruch auf Erteilung eines Sichtvermerks. Der mit dieser Bestimmung vorgesehene Schutz setze ein Erreichen des Bundesgebietes voraus. Der Gesetzgeber wolle mit dieser Vorschrift einem Mißbrauch des Asylrechts begegnen, ohne dieses auszuhöhlen. Die dazu von ihm getroffene Einschätzung sei jedenfalls nicht offensichtlich fehlsam. Nur 20 % der Asylbewerber benutzten den Luftweg. Da allenfalls 10 % aller Asylbewerber anerkannt würden, seien statistisch gesehen nur 2 % der wirklich politisch Verfolgten von der Regelung betroffen. Die Verfassung gebiete nicht, daß jeder potentielle Asylbewerber unter allen Umständen keine Hindernisse für den Zugang zum Asyl erfahre. Die Tatbestandsvoraussetzungen des Beförderungsverbotes und der von ihm erfaßte Personenkreis seien hinreichend bestimmt. Es habe nicht der Angabe der Mittel zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels bedurft. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei gewahrt. Die Eignung des Beförderungsverbotes werde durch den signifikanten Rückgang der Asylbewerber u.a. aus Indien belegt. Andere mildere Mittel stünden nicht zur Verfügung. Die wirtschaftliche Belastung stehe auch nicht außer Verhältnis zu den mit dem Verbot verbundenen Vorteilen für das Gemeinwesen. Dabei sei zu berücksichtigen, daß dem betroffenen Luftfahrtunternehmen nur vermeid- und tragbare Kontrollrisiken auferlegt würden. Die ganz überIwiegende Mehrheit der sog. Problempassagiere lasse sich durch selektive Kontrollen erkennen und abweisen. Fälle schwer erkennbarer Fälschungen von Reisedokumenten sowie nicht vorhersehbaren Mißbrauchs des Transitprivilegs seien von den Beförderungsverboten nicht erfaßt. Fremde Hoheitsgewalt werde nicht verletzt, da § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 lediglich die Einreise in das Bundesgebiet regele. Die Verfügungen genügten - auch hinsichtlich der in ihr getroffenen Ermessensentscheidung - dem Begründungserfordernis des § 39 VwVfG. Dabei sei zu berücksichtigen, daß aufgrund der vorangegangenen Schreiben und Gespräche die Klägerin hinreichend über die Auffassung der Beklagten zur Sach- und Rechtslage unterrichtet gewesen und die Ermessensentscheidung zu Lasten der Klägerin damit begründet worden sei, diese sei nicht zu geeigneten Kontrollvorkehrungen bereit gewesen.

Mit der vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der beiden Verfügungen weiter. Sie macht im wesentlichen geltend: Das Beförderungsverbot nach § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 erfasse und ziele in erster Linie auf Asylsuchende. Damit verletze es Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG sowie Art. 31 und 33 der Genfer Konvention. Diese Vorschriften gewährleisteten den Zugang zum Asyl. § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 sei nicht hinreichend bestimmt; es sei nicht ersichtlich, welche KontrolIvorkehrungen im einzelnen und bis zu welchem Zeitpunkt (nur bei Abflug vom Ausland oder auch bei Ankunft im Bundesgebiet) geboten seien. Mit dem Beförderungsverbot werde etwas subjektiv und objektiv Unmögliches verlangt: Die Kenntnis deutscher Einreisebestimmungen sei ebensowenig realisierbar und ihren Bediensteten zuzumuten wie die Überprüfung der Echtheit von Reisedokumenten sog. Problempassagiere. Mit derartigen Kontrollpflichten werde darüber hinaus in völkerrechtswidriger Weise dem Luftfahrt unternehmer die Ausübung deutscher Hoheitsgewalt auf fremdem Staatsgebiet zugemutet. Schließlich müsse der Zusammenhang des Beförderuhgsverbotes mit § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG 1965 berücksichtigt werden. Der dort vorgesehene Aufwendungsersatz sei als Sonderabgabe verfassungswidrig. Folglich sei auch das Beförderungsverbot verfassungswidrig.

Die Beklagte und der Oberbundesanwalt verteidigen im Ergebnis das Berufungsurteil: Die Klägerin könne sich als ausländische juristische Person nicht auf Grundrechte, insbesondere nicht auf Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG berufen. § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 diene nicht der Vermeidung unerwünschter Asylanträge, sondern der Vermeidung illegaler Einreisen von Ausländern. Den vom Beförderungsverbot betroffenen Personen werde der Zugang zum Asylverfahren nicht schlechthin verwehrt, da sie in Nachbarländer Deutschlands fliegen und von dort auf dem Landweg in das Bundesgebiet gelängen könnten. Das Asylrecht setze das Erreichen des Bundesgebietes voraus und wirke sich nicht auf Rechtsvorschriften aus, deren Anwendungsbereich - wie das Beförderungsverbot - im Vorfeld des Bundesgebietes lägen. Die internationale Praxis zeige, daß von der Klägerin nichts Unmögliches verlangt werde. Das Gesetz transformiere lediglich internationale Bestimmungen über die Abwicklung des Luftverkehrs in nationales Recht. Mit den Anordnungen werde die privatrechtliche Beförderungsfreiheit der Luftfahrtunternehmen eingeschränkt, ohne daß diesen Kontrollaufgaben deutscher Grenzdienststellen übertragen würden. Konkrete Mittel zur Erfüllung des gesetzlichen Verbotes müßten in den Verfügungen nicht angegeben werden.

II.

A.         Der Erfolg der von der Klägerin eingelegten Revision hängt von der Verfassungsmäßigkeit des § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 ab, der für die in Rede stehenden Beförderungsverbote vom 9. Februar und 4. September 1987 die maßgebliche Rechtsgrundlage bildet.

1.         Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO gegeben. Sie ist schon deswegen zu bejahen, weil mit dem Beförderungsverbot in Rechte der Klägerin eingegriffen sein kann, die sich aus der ihr gemäß § 21 a Satz 1 LuftVG zur Durchführung des Fluglinienverkehrs von und nach Deutschland erteilten Betriebsgenehmigung in Verbindung mit Art. II Abs. 2 Buchst. c des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung von Indien über den Fluglinienverkehr vom 31. Mai 1963 (BGBl. 1964 II S. 677/1965 II S. 914) ergeben, wonach sie berechtigt ist, Flugpassagiere in Deutschland abzusetzen und aufzunehmen. Die von der Beklagten erlassenen Beförderungsverbote stellen auch keine die Anordnung vom 29. Dezember 1981 lediglich wiederholenden Verfügungen, sondern neue Sachentscheidungen und damit der vollen verwaltungsgerichtlichen Kontrolle zugängliche Verwaltungsakte dar.

2.         Die von der Beklagten getroffenen Anordnungen begegnen in formeller Hinsicht keinen Bedenken.

a)         Zweifel könnten gegen die im Gesetz vorgesehene Bundeszuständigkeit für die Anordnung des Beförderungsverbotes bestehen. Die Anordnung wird vom Bundesminister des Innern im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Verkehr erlassen. Diese Zuständigkeit oberster Bundesbehörden muß durch das Grundgesetz bestimmt oder zugelassen sein (Art. 83 GG). Eine verfassungsrechtliche Grundlage für die Bundeszuständigkeit folgt möglicherweise bereits daraus, daß nach Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG der Auswärtige Dienst und nach Satz 2 der Bundesgrenzschutz in bundeseigener Verwaltung geführt wird bzw. werden kann oder daß nach Art. 87 2 Abs. 1 GG die Luftverkehrsverwaltung Aufgabe des Bundes ist. Jedenfalls ist, wenn die genannten Bestimmungen des Grundgesetzes die Zuständigkeitsregelung noch nicht rechtfertigen sollten, die Bundeszuständigkeit zur Ausführung der hier maßgeblichen Vorschrift des Ausländergesetzes aus einer stillschweigenden Ermächtigung des Grundgesetzes abzuleiten, weil der Zweck des Gesetzes durch das Verwaltungshandeln eines Landes nicht erreicht werden kann (BVerfGE 11, 6 <17 f.>; 22, 180 <216>; BVerwGE 80, 299 <301>). Für das in § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 vorgesehene Verbot der Beförderung von Personen in das gesamte Bundesgebiet unabhängig von einem konkreten Anflughafen fehlt ein sachgerechtes Kriterium zur Begründung der Zuständigkeit einer Landesbehörde.

b)         Die Anordnungen sind im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG hinreichend bestimmt. Sie aktualisieren lediglich ein gesetzlich vorgesehenes und nach dem neuen Ausländergesetz in der Fassung des Gesetzes vom 9. Juli 1990 (BGBl. 1 S. 1354) - AuslG 1990 - sogar vorgeschriebenes Verbot. § 37 Abs. 1 VwVfG stellt in diesem Falle keine höheren Anforderungen an die Bestimmtheit der Anordnungen als das Rechtsstaatsprinzip an die Bestimmtheit der zugrundeliegenden Norm. Der Inhalt des Verbotes und der von ihm erfaßte Personenkreis sind in der Vorschrift klar umschrieben. Der Angabe, mit welchen Mitteln dem Verbot Rechnung zu tragen war, bedurfte es nicht (vgl. dazu proVGE 79, 393 <397>; BVerwGE 31, 15 <18>; 38, 209 <211>; 84, 335 <338>; 84, 354 <357>; Beschluß vom 13. Mai 1983 - BVerwG 7 B 68.83 - Buchholz 406.25 § 22 BImSchG Nr. 2).

c)         Die Anordnungen tragen auch dem Begründungserfordernis des § 39 Abs. 1 VwVfG Rechnung. Mit ihnen soll, wie es in der Anordnung vom 9. Februar 1987 heißt, die Einhaltung der deutschen Einreise - und Aufenthaltsbestimmungen sichergestellt werden. Die Ausführungen in der Anordnung zeigen die Gesichtspunkte auf, von denen die Beklagte sich bei der Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens hat leiten lassen (§ 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG). Denn die Beklagte hat zu erkennen gegeben, daß sie von der ihr im Gesetz eröffneten Möglichkeit deshalb Gebrauch gemacht hat, weil vorangegangene Versuche, auf freiwilliger Basis eine Unterbindung oder jedenfalls Einschränkung der Beförderung nicht einreiseberechtigter Ausländer durch geeignete Vorkehrungen zu erreichen, fehlgeschlagen waren. Eine weitere Begründung war entbehrlich, weil der Klägerin aus zahlreichen Hinweisen, Abmahnungen und Gesprächen die Auffassung der Beklagten über die Sach - und, Rechtslage bekannt war (vgl. § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG). Die Klägerin hat demzufolge ihrerseits auch kein Begründungsdefizit geltend gemacht. Die Anordnung vom 4. September 1987 knüpft ersichtlich an die Begründung der vorangegangenen Anordnung an.

3.         Die Anordnungen sind in materiellrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, wenn ihre Reghtsarundlage mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

a)         Völkerrechtliche Vorschriften oder allgemeine Grundsätze des Verwaltungsrechts stehen der Anwendung des § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 nicht entgegen.

aa)        Dem Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (BGBl. 1953 II S. 560/1954 II S. 619) - Genfer Konvention (GK) - läßt sich keine Verpflichtung der Vertragsstaaten zur Aufnahme vonlflüchtlingen entnehmen. Das Refoulement-Verbot in Art. 33 Nr. 1. GK geht insoweit nicht über das Verbot der Zurückweisung von Flüchtlingen an den Grenzen des Vertragsstaates hinaus (Hailbronner, Möglichkeiten und Grenzen einer europäischen Koordinierung des Einreise - und Asylrechts, 1989, S. 95 f.; a.A. Kreßel DöV 1988, 501 <506 f.>). Das folgt zum einen aus der bei der des Art. 33 GK erklärten Absicht der Vertragsstaaten, keine Aufnahmepflichten für Flüchtlinge in der Genfer Konvention zu verankern (Nachweise bei Kälin, Das Prinzip des nonrefoulement, 1982, S. 104 f.; Kimminich, Der internationale Rechtsstatus des Flüchtlings, 1962, S. 327), zum anderen aus der Stäatenpraxis, die bei der Auslegung der Genfer Konvention zu berücksichtigen ist (vgl. Art. 31 Abs. 3 Buchst. b des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 22. Mai 1969, BGBl. 1985 II S. 926/1987 II S. 757). Die Staaten, insbesondere auch die Verträgsstaaten der Genfer Konvention, praktizieren seit langem ein Beförderungsverbot gegenüber sichtvermerkspflichtigen Ausländern, auch wenn diese Asyl begehren (Hailbronner a.a.O. S. 97 f.). Die Zusicherung in Art. 31 Nr. 1 GK, keine Strafen gegen Flüchtlinge wegen unrechtmäßiger Einreise zu verhängen, stellt die Unrechtmäßigkeit der Einreise ohne gebotenen Sichtvermerk nicht in Frage (Neußner ZAR 1989, 17 <18>) und schließt daher auch Beförderungsbeschränkungen und - verbote gegenüber Asylsuchenden nicht aus. Unter diesen Umständen erübrigt sich die Frage, ob die Genfer Konvention im Hinblick auf § 55 Abs. 3 AuslG 1965 unmittelbar oder doch hinsichtlich einzelner Bestimmungen als Ausdruck allgemeinen Völkergewohnheitsrechts über Art. 25 Satz 2 GG Vorrang vor § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 hat.

bb)        Auch das Abkommen vom 7. Dezember 1944 über die Internationale Zivilluftfahrt (BGBl. 1956 II S. 411) steht einem Beförderungsverbot nicht entgegen. Art. 13 dieses Abkommens verpflichtet vielmehr zur Befolgung nationaler Einreisevorschriften in bezug auf die Fluggäste und mutet damit den Beförderungsunternehmen einen Verzicht auf die Beförderung solcher Fluggäste zu, die derartigen Vorschriften nicht entsprechen. Ausführungsbestimmungen im Annex 9 zu diesem Abkommen, auf die sich die Beteiligten berufen, enthalten lediglich Empfehlungen über Kontrollmaßnahmen und schließen Beförderungsverbote nicht aus.

cc)        Die Überprüfung der Flugpassagiere durch die Beförderungsunternehmen ersetzt nicht die hoheitlichen Grenzkontrollen der dafür zuständigen Stellen in der Bundesrepublik Deutschland, sondern ist in den Beförderungsvorgang eingebettet, der im Rahmen des privatrechtlichen Beförderungsvertrages erfolgt (Quaritsch, Festschrift Zeidler, S. 957 <978>). Das dem Beförderungsunternehmer bereits im Ausland angesonnene Verhalten kollidiert nicht mit der Souveränität anderer Staaten und verstößt daher nicht gegen allgemeine Regeln des Völkerrechts über die Paßhoheit als Ausdruck staatlicher Souveränität.

dd)        Entgegen der Auffassung der Klägerin hindern schließlich Grundsätze des Polizeireechts über die Haftung des Verhaltensstörers den Gesetzgeber nicht, Luftfahrtunternehmen auch dann Verpflichtungen aufzuerlegen, wenn sie nicht Verhaltensstörer im Sinne des Polizeirechts sein sollten.

b)         Die Anordnungen sind auch sonst rechtlich nicht zu beanstanden, wenn ihre Rechtsgrundlage verfassungsmäßig sein sollte.

aa)        Die Anordnungen sind gegenüber den zu ihrer Durchsetzung später getroffenen Leistungsbescheiden zur Entrichtung eines Aufwendungsersatzes für jeden verbotswidrig beförderten Ausländer selbständig zu bewerten. Die rechtliche Zulässigkeit, nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG 1965 Aufwendungsersatz zu fordern, und die Rechtmäßigkeit der gegen die Klägerin erlassenen Leistungsbescheide sind nicht zugleich Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der Beförderungsverbote oder Bestandteil der dabei erfolgten behördlichen Ermessensausübung. Zwischen den Leistungsbescheiden und den hier in Rede stehenden Anordnungen besteht somit entgegen der Auffassung der Klägerin keine "Wirkungseinheit" in dem Sinne, daß die Anordnungen von dem Bestand der Leistungsbescheide abhängig sind. Deren Rechtmäßigkeit bedarf daher ebensowenig einer Prüfung wie die ihnen zugrundeliegende Vorschrift.

bb)        Die Anordnungen waren gemäß § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Es stellt keinen die Rechtswidrigkeit begründenden Ermessensfehler im Sinne des § 114 VwGO dar, wenn die Beklagte unter den hier gegebenen Umständen von der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit der Anordnung eines Beförderungsverbotes Gebrauch gemacht hat. Sie war auch nicht gehalten, Asylsuchende von dem verbot auszunehmen. Mit einer derartigen Einschränkung wären die Anordnungen ins Leere gegangen, weil dann bereits die Berufung auf ein vermeintliches Asylrecht die Vorlage sonst erforderlicher Einreisepapiere ersetzt und damit das Beförderungsverbot weitgehend gegenstandslos gemacht hätte.

Eine derartige Einschränkung hätte nicht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Ermächtigung in § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 entsprochen: Die durch Gesetz vom 15. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1390) in das Ausländergesetz aufgenommene Bestimmung über das Beförderungsverbot auf dem Luft - oder Seeweg sollte die Beachtung der kurz zuvor im Frühjahr 1980 erfolgten Ausdehnung der Sichtvermerkspflicht auf Staatsangehörige bestimmter Länder sicherstellen und deren illegale Einreise auf dem Luft - oder Seeweg bekämpfen (vgl. BT-Drucks. 9/975 S. 26 zu Art. 5 Nr. 01). Die Ausdehnung der Sichtvermerkspflicht erfolgte, "um den Zustrom von Asylanten zu kanalisieren" (Anwort der Bundesregierung vom 20. Juni 1980 auf die Große Anfrage der CDU/CSU-Fraktion, BT-Drucks. 8/4279 S. 2). Mit der Ermächtigung zum Erlaß von Beförderungsverboten sollte erklärtermaßen der Zustrom von Asylbewerbern aus diesen Ländern nicht nur "kanalisiert" (so die Formulierung in der Antwort der Bundesregierung auf die Anfrage des Abgeordneten Dr. Langguth in der 212. Sitzung des Bundestages am 18. April 1980, StenProt. 8/17025), sondern aufgrund des befürchteten massenweisen Andrangs verhindert oder jedenfalls soweit wie möglich eingeschränkt werden. Dies hat die Bundesregierung vor dem Bundestag durchaus eingeräumt. Der Parlamentarische Staatssekretär von Schoeler erklärte dort am 19. März 1980, daß durch die Einführung der Sichtvermerkspflicht die Möglichkeit, in der Bundesrepublik Deutschland Asyl zu beantragen, tatsächlich eingeschränkt werde (StenProt. 8/16583), ferner am 2. Juli 1980, daß der Visumzwang eine schmerzhafte Maßnahme gegenüber denjenigen sei, denen dadurch der Weg in die Bundesrepublik Deutschland erschwert oder häufig ganz unmöglich gemacht werde, obwohl sie politisch verfolgt seien (StenProt. 8/18539). Diese Zielrichtung bestätigen auch die durch Art. 4 des Gesetzes vom 6. Januar 1987 (BGBl. I S. 89) vorgenommenen Ergänzungen des § 18 AuslG 1965. Nach Auffassung der Fraktionen der Regierungskoalition sollten sie die Wirksamkeit bisheriger Regelungen zur Bekämpfung der Einreise Asylsuchender vor allem auf dem Luftweg verstärken und den "Asylmißbrauch in massenhafter Weise einschränken" (vgl. BT-Drucks. 10/6416 S. 31).

Da die deutschen Auslandsvertretungen nicht zur Entscheidung über Asylanträge zuständig sind (§ 4 Abs. 1 AsylVfG) und grundsätzlich keine Sichtvermerke zur Durchführung eines Asylverfahrens in der Bundesrepublik Deutschland erteilen, führt die Sichtvermerkspflicht - und damit auch das ihrer Durchsetzung dienende Beförderungsverbot - tatsächlich zu der vom Gesetzgeber beabsichtigten Verhinderung oder jedenfalls wesentlichen Behinderung und Erschwerung der Einreise von Asylsuchenden nach Deutschland. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat einen signifikanten Rückgang von Asylbewerbern aus bestimmten Ländern festgestellt. In Rechtsprechung und Literatur wird dies ebenso gesehen (heVGH ESVGH 39, 161 <172>; Denninger/Rachor ZAR 1988, 51 <59>; Marx/Strate/Pfaff, AsylVfG, 2. Aufl. 1987, § 9 Rdn. 18; Knösel InfAuslR 1989, 290 <291>; Quaritsch a.a.O. S. 968; Neußner a.a.O. S. 20; Kreßel a.a.O. S. 502).

Diese vom Gesetzgeber gewollte Zielrichtung und Wirkung des Gesetzes schließen eine einschränkende verfassungskonforme Auslegung und Anwendung des § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 in dem Sinne aus, daß Asylbewerber von dem Beförderungsverbot nicht erfaßt werden. Denn auch im Wege der verfassungskonformen Auslegung darf nicht das gesetzgeberische Ziel der Norm selbst in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht werden (BVerfGE 48, 40 <47>; 54, 277 <299>; 78, 20 <24>).

cc)        Die Anordnungen genügen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Sie sind ein zur Durchsetzung der deutschen Einreisevorschriften geeignetes Mittel. Die Eignung des Beförderungsverbotes wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß trotz des Verbotes sichtvermerkspflichtige Ausländer ohne Sichtvermerk allgemein oder gerade auf dem Luftweg in das Bundesgebiet gelangen, der Zustand, gegen den sich das Verbot wendet, also nicht völlig beseitigt wird (prOVGE 79, 393 <397>; Goetz, Allgemeines Polizei - und Ordnungsreäht, 9. Aufl. 1988, Rdn. 252; Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl. 1986, S. 421). Die Beachtung des Beförderungsverbotes ist der Klägerin weder rechtlich noch tatsächlich unmöglich. Für sie besteht kein Beförderungszwang. Tatsächlich kann sie, wie die Praxis zeigt, durch geeignete Kontrollmaßnahmen in aller Regel die Einhaltung des Verbotes gewährleisten, ohne auf die Beförderung von Flugpassagieren nach Deutschland ganz verzichten zu müssen. Die Rechtmäßigkeit des Verbotes wird nicht dadurch berührt, daß bei der Sanktion von Verbotsverletzungen nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu berücksichtigen ist, ob und inwiefern die Verstöße im Einzelfall vermeidbar waren oder nicht.

Es gibt kein gegenüber dem Beförderungsverbot milderes Mittel. Das Rückbeförderungsgebot nach § 18 Abs. 4 AuslG 1965 nicht die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern ohne Sichtvermerk, worauf es hier gerade ankommt.

Der in dem Verbot liegende Eingriff in die unternehmerische Freiheit der Klägerin, ihr damit verbundener Einnahmeausfall und die in Fällen der Zurückweisung von Flugpassagieren bei Bediensteten möglicherweise auftretenden Gewissenskonflikte stehen nicht außer Verhältnis zu dem mit der Maßnahme angestrebten Ziel, soziale und wirtschaftliche Belastungen zu vermeiden oder zu vermindern, die dem Staat durch die Einreise und den (längeren) Verbleib von dazu nicht berechtigten Ausländern entstehen. Die Anordnungen sind daher nicht unzumutbar.

B.         Der Senat hält § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 für unvereinbar mit dem objektiven Wertgehalt des in Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG gewährleisteten Asylrechts, soweit das in § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 vorgesehene Beförderungsverbot Asylsuchende einschließt. Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG verbietet, daß die Asylgewährung und die dafür erforderliche Einreise aus dem Verfolgerstaat in die Bundesrepublik Deutschland durch gezielte staatliche Beförderungsbeschränkungen grundsätzlich verhindert werden.

1.         Das Bundesverfassungsgericht leitet als "Vorwirkung des Asylrechts" (BVerfGE 80, 68 <73>) aus Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG bereits für den ein mit dessen Antrag auf Asyl gesetzlich verbundenes vorläufiges Bleiberecht ab (BVerfGE 67, 43 <56 ff.>; 78, 7 <18>; 80, 68 <73 f.>; 80, 182 <187 f.>). Auch ein nur möglicherweise politisch Verfolgter soll einstweilen vor der von ihm behaupteten Verfolgung geschützt werden und sich zu diesem Zweck vorläufig im Bundesgebiet aufhalten dürfen. Die Gefahr einer unbegründeten, einschließlich einer mißbräuchlichen Antragstellung beseitigt das vorläufige Bleiberecht grundsätzlich nicht, sondern rechtfertigt lediglich eine Beschleunigung des Asylverfahrens (BVerfGE 67, 43 <60>). Nach der Rechtsprechung des Senats verbürgt der Kernbereich des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG demjenigen, der vor politischer Verfolgung Zuflucht sucht, daß er an der Grenze Deutschlands nicht zurückgewiesen wird (BVerwGE 49, 202 <205>). Der Asylsuchende darf daher grundsätzlich ohne einen sonst erforderlichen Sichtvermerk aus dem Verfolgungsland in das Bundesgebiet einreisen (BVerwGE 62, 206 <211 f.>; Urteil vom 16. August 1977 - BVerwG 1. C 15.76 - Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 7; Urteil vom 15. Mai 1984 - BVerwG 1 C 59.81 - Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 103). Die Effektivität des Grundrechts aus Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG verlangt, daß eine Sichtvermerkspflicht die Asylgewährung und die dafür erforderliche Einreise in das Bundesgebiet unmittelbar aus dem Verfolgungsland nicht hindert (Urteil vom 16. August 1977 - BVerwG 1 C 15.76 - a.a.O.). Dabei wird der Zustand der Flucht nicht dadurch beendet, daß der politisch Verfolgte einen anderen Staat, der ihm Sicherheit hätte bieten können, als Fluchtweg benutzt (BVerwGE 78, 332 <344>) und dort objektive Hindernisse für die Fortsetzung der Flucht zu Überwinden sowie einen damit zwangsläufig verbundenen vorübergehenden Aufenthalt in Kauf zu nehmen hat, bevor er nach Deutschland gelangt (BVerwGE 79, 347 <354 f.>).

Das Verbot der Beförderung asylsuchender Ausländer ohne Sichtvermerk in das Bundesgebiet verhindert oder behindert die durch Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG gewährleistete Einreisemöglichkeit, da einerseits die deutschen Auslandsvertretungen grundsätzlich keine Sichtvermerke zur Durchführung eines Asylverfahrens in der Bundesrepublik Deutschland erteilenund dazu auch nicht verpflichtet sind, andererseits die Luftfahrtunternehmen aufgrund des gegen sie erlassenen Verbotes die Beförderung von Asylsuchenden ohne Sichtvermerk ablehnen müssen. Politisch Verfolgte haben auf ihrer Flucht häufig auch tatsächlich keine Gelegenheit, sich einen Sichtvermerk zu verschaffen, sei es, daß sie eine deutsche Auslandsvertretung nicht erreichen, sei es, daß sie die Prüfung ihres Antrages nicht abwarten können. Bei dieser durch das Gesetz bezweckten und bewirkten Sachlage ist einem Asylsuchenden die Einholung eines Sichtvermerks vor Einreise in die Bundesrepublik Deutschland in aller Regel weder möglich noch zumutbar, so daß hier eine dahin gehende Verpflichtung entfällt. Das steht nicht im Widerspruch zu den Ausführungen im Kammerbeschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Juni 1987 - 2 BvR 911/85 - (NVwZ 1987, 1068), wonach Asylbewerbern die Einholung eines Sichtvermerks nur auferlegt werden darf, wenn ihnen dies im Einzelfall möglich und zumutbar ist.

2.         Ausgehend von dem Grundsatz, daß die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Asylrechts ebenso wie die anderer Grundrechte Geltung auch im jeweils einschlägigen Verfahrensrecht beansprucht (BVerfGE 52, 391 <407>; 53, 30 <65>; 56, 216 <236 ff.>; 63, 215 <225>), muß der Gesetzgeber das Asylverfahren in einer Weise regeln, die der Bedeutung des Asylrechts gerecht wird und eine zuverlässige und sachgerechte Prüfung von Asylgesuchen ermöglicht. Zwar ist durch Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG nicht die Monopolisierung aller Asylverfahren bei einer Behörde geboten, etwa beim Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge. Die Entscheidung kann auch anderen Behörden überlassen werden, die bei Ablehnung von Asylanträgen sogleich aufenthaltsbeendende Anordnungen erlassen dürfen (BVerfGE 56, 216 <236 f.>). Andererseits darf aber selbst bei rechtsmißbräuchlicher Inanspruchnahme des Asylrechts nicht pauschal von einer inhaltlichen Überprüfung der Asylanträge Abstand genommen werden. Mit Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG läßt sich nicht vereinbaren, daß Asylbegehren als offensichtlich rechtsmißbräuchlich außer acht gelassen und vor Durchführung einer inhaltlichen Prüfung durch die dafür zuständige Behörde aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen Asylsuchende ergriffen werden (BVerfGE 56, 216 <238, 240>). Die Sorge vor einer massenhaften Inanspruchnahme des Asylrechts (vgl. dazu Hailbronner, Ausländerrecht, 2. Aufl. 1989, Rdn. 1150 f., 1323; ders. in: Festschrift Zeidler a.a.O. S. 937 und in: Festschrift Doehring S. 283 <291>) kann daher allein keine Einreisebeschränkungen rechtfertigen, die das Asylrecht wie das Asylbewerberrecht für die Betroffenen praktisch beseitigen würden. Mit der durch das Beförderungsverbot in Verbindung mit der Sichtvermerkspflicht erstrebten und bewirkten pauschalen Abwehr des Zustroms von Asylsuchenden wird aber die individuelle Überpüfung des einzelnen Asylantrages, insbesondere auch des erfolgversprechenden Asylbegehrens, wesentlich erschwert und unter Umständen sogar unmöglich. gemacht.

3.         Das Oberverwaltungsgericht gelangt unter Berufung auf die territoriale Begrenzung des Asylrechts zur Vereinbarkeit des § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 mit Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG. Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit grundsätzlich die territoriale Begrenzung der deutschen Rechtsordnung einer über die Grenzen hinausreichenden Verpflichtung der deutschen Staatsgewalt aus der objektiven Wertoirdnung des Grundgesetzes entgegensteht (vgl. dazu Quaritsch a.a.O. S. 970; Hailbronner, Festschrift Doehring, S. 295; Denninger/Rachor a.a.O. S. 57; Neußner a.a.O. S. 21). Ein Anspruch auf Asylgewährung wird jedenfalls erst mit dem Erreichen der Bundesrepublik Deutschland erworben (BVerwGE 69, 323 <324>) Eine Hilfeleistung an Asylsuchende außerhalb Deutschlands, etwa durch Bereitstellung geeigneter Transportmöglichkeiten oder durch Übernahme der Flugkosten, ist nach Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG selbstverständlich nicht geboten (Bierwirth ZAR 1987, 64 <67>). Eine Vorwirkung des Asylrechts in dem Sinne, daß jedermann überall in der Welt einen Anspruch auf Asyl oder auf Zulassung zum Asylverfahren in der Bundesrepublik Deutschland hat, besteht nicht (Hailbronner, Festschrift Doehring, S. 295). Das Bundesverfassungsgericht warnt mit Recht davor, das Asylrecht zu einem Einwanderungsrecht für jedermann zu verfremden (BVerfGE 74, 51 <64>). Hier handelt sich jedoch weder um die Ausweitung des Aslyrechts zu einem Einwanderungsrecht für jedermann noch um die Ausdehnung des Geltungsbereichs von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG über die Bundesrepublik Deutschland hinaus. Vielmehr geht es darum, daß die Gewährleistung des Asylrechts im Inland, insbesondere das Zurückweisungsverbot für Asylsuchende an der deutschen Grenze, umgangen wird, wenn auf Veranlassung deutscher Behörden Asylguchende vor der deutschen Grenze an der Einreise in das Bundesgebiet gehindert werden, indem Luftfahrtunternehmen ihre Beförderung ohne den in der Regel nicht erteilten Sichtvermerk ablehnen müssen. Gegen deren Einreise werden Barrieren vor der deutschen Grenze errichtet, die nach Erreichen des Bundesgebietes aufgrund der Asylgewährleistung des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG nicht mehr errichtet werden dürften. Fehlende Sichtvermerke sollen bei Asylsuchenden ein Beförderungsverbot in die Bundesrepublik Deutschland auslösen, obwohl die Verfassung Asylsuchenden die Einreise ohne Sichtvermerk grundsätzlich gewährleistet. Diesen sich aus der Rechtsgrundlage des Beförderungsverbotes zwangsläufig ergebenden Widerspruch zur Asylgewährleistung in Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG hält der Senat für verfassungswidrig. Daran ändert auch nichts der Umstand, daß Asylsuchende weiterhin in großer zahl ungeachtet des Beförderungsverbotes auch auf dem Luftweg nach Deutschland gelangen.

4.         Das völkerrechtliche Institut des Asylrechts, an das Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG anknüpft (vgl. BVerfGE 74, 51 <57>), gebietet keine abweichende Beurteilung. Das Völkerrecht enthält nur die Befugnis der Staaten zur Asylgewährung auf eigenem Territorium, ohne diese zur Aufnahme von Flüchtlingen zu verpflichten. Staatliche Beförderungsbeschränkungen vor Erreichen des eigenen Staatsgebietes sind daher nicht völkerrechtswidrig. Das Asylrecht des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG reicht nicht nur subjektiv, sondern auch inhaltlich weiter als das Völkerrecht, weil es Asylsuchenden grundsätzlich die Einreise und ein vorläufiges Bleiberecht gewährleistet.

Aus diesen Gründen gelangt der Senat mit einer in der Literatur weit verbreiteten Auffassung (Rottmann, Der Staat 1984, 337 <367>; Rühmann, Gemeinschaftskommentar zum Asylverfahrensgesetz, § 7 AsylVfG Rdn. 29; Kanein/Renner, Ausländerrecht 5. Aufl. 1992, § 74 AuslG Rdn. 5; Marx/Strate/Pfaff a.a.O. § 9 Rdn. 28; Müller in: Beitz/Wollenschläger, Handbuch des Asylrechts II, S. 344 f.; Huber, Ausländer - und Asylrecht, 1983, Rdn. 501 FN. 3; Denninger/Rachor a.a.O. S. 56 f.; Kreßel a.a.O. s. 506 f.) zu dem Ergebnis, daß § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 in dem genannten Ausmaß grundgesetzwidrig ist.

C)         Die Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG scheitert nicht daran, daß die Klägerin als Luftfahrtunternehmen sich nicht auf das Grundzrecht des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG berufen kann. Ist die in 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 getroffene Regelung teilweise unvereinbar mit dem objektiven Wertgehalt des Asylrechts, ist sie insoweit nichtig. Die gegen die Klägerin erlassenen Anordnungen sind dann mangels Rechtsgrundlage rechtswidrig erlassen worden und haben die Klägerin in ihren Rechten verletzt. In den demgegenüber von der Beklagten genannten Fällen aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts führte die vom vorlegenden Gericht angenommene Verfassungswidrigkeit der Norm nicht zu deren Nichtigkeit und Unanwendbarkeit; vielmehr konnte das vorlegende Gericht auch bei Annahme der Verfassungswidrigkeit der zugrundeliegenden Klage stattgeben, so daß die Frage der Verfassungsmäßigkeit nicht entscheidungserheblich war (BVerfGE 66, 100 <105 ff.>; 67, 239 <244>; der von der Beklagten weiterhin angeführte Beschluß vom 4. Juni 1987 - 1 BvR 620/87 - betraf nicht die Zulässigkeit einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG, sondern die Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde). Da - wie oben ausgeführt - die Klagebefugnis der Klägerin zu bejahen ist, wird mit der Vorlage auch nicht, wie die Beklagte meint, eine unzulässige Popularklage eröffnet; deswegen ist die von der Beklagten in den Vorinstanzen angeführte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 18. April 1984 - 1 BvL 43/81 - (BVerfGE 67, 26) ebenfalls nicht einschlägig.

Der Vorlage steht schließlich nicht entgegen, daß § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 bereits außer Kraft getreten ist und § 74 AuslG 1990 im vorliegenden Verfahren keine Anwendung findet. Es genügt, daß es zur Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits auf die Gültigkeit der alten Regelung des Beförderungsverbotes ankommt (vgl. dazu BVerfGE 5, 25 <28>; 20, 56 <89>; Maunz - Schmidt-Bleibtreu - Klein - Ulsamer, BVerfGG, § 80 Rdn. 68 a; Stern in: BK, Art. 93 GG, Rdn. 258).

Meyer

 

Diefenbach

 

Gielen

 

Kemper

 

Mallmann

 

 

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