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Directives données par la présidente en application du paragraphe 65(3) de la Loi sur l'immigration: Directives No 2 - Directives sur la détention

Publisher Canada: Immigration and Refugee Board of Canada
Author Immigration and Refugee Board (IRB), Canada
Publication Date 12 March 1998
Citation / Document Symbol No. 2
Cite as Canada: Immigration and Refugee Board of Canada, Directives données par la présidente en application du paragraphe 65(3) de la Loi sur l'immigration: Directives No 2 - Directives sur la détention, 12 March 1998, No. 2, available at: http://www.refworld.org/docid/3ae6b3340.html [accessed 25 October 2014]
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En droit canadien1, la détention préventive constitue une mesure exceptionnelle. Ce principe général découle de la législation et de la jurisprudence et est consacré par la Charte canadienne des droits et libertés2 (ci-après la « Charte »). Ce principe est également appliqué en droit international3 notamment dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et le Protocol facultatif.

En matière d'immigration, le législateur a énoncé les deux principaux motifs justifiant la détention d'une personne4:

1. Elle constitue vraisemblablement une menace pour la sécurité publique.

2. Elle se dérobera vraisemblablement à l'interrogatoire, à l'enquête ou au renvoi dont elle doit faire l'objet.

Les arbitres sont investis du pouvoir d'ordonner la détention ou le prolongement de celle-ci. Ils peuvent également ordonner la mise en liberté d'une personne aux conditions qu'ils jugent indiquées, notamment la fourniture d'un cautionnement ou d'une garantie de bonne exécution.5

Afin d'aider les arbitres à atteindre une plus grande cohérence dans l'exercice de leur compétence et, par le fait même, une plus grande équité, les éléments suivants sont examinés dans les présentes directives :

a) la détention de longue durée;

b) la notion de « menace pour la sécurité publique »;

c) les solutions de rechange à la détention;

d) la preuve et la procédure.

A. LA DÉTENTION DE LONGUE DURÉE

En matière d'immigration, il est possible de détenir une personne pour interrogatoire, enquête ou renvoi6.Par conséquent, la détention n'est pas de nature punitive, mais bien préventive. De plus, le législateur a prévu la révision des motifs de détention à des intervalles réguliers sans pour autant limiter la période totale de détention.Certains principes généraux découlant de la jurisprudence devraient néanmoins guider les arbitres:

1. La détention est une mesure restrictive extraordinaire dans notre société7.

2. Même si la Loi sur l'immigration ne limite pas la durée totale de la détention, il y a des restrictions implicites au pouvoir de détention8.

3. La détention pour une durée raisonnable, eu égard aux circonstances particulières de l'espèce, est la norme applicable à la prolongation de la détention9.

4. Le droit garanti par l'article 7 de la Charte10 fait en sorte que la prolongation de la détention doit être conforme aux principes de justice fondamentale11.

Souvent, les personnes dont la détention se prolonge sont sous le coup d'une mesure de renvoi ou de renvoi conditionnel. Le prolongement de la garde n'est alors justifié que si la mesure de renvoi peut être exécutée dans un délai raisonnable.

Le ministère de la Citoyenneté et de l'Immigration est responsable d'exécuter la mesure de renvoi le plus rapidement possible12.Néanmoins, l'exécution de la mesure de renvoi peut être retardée par des empêchements d'ordre juridique13, tels qu'un sursis d'exécution.

Un empêchement d'ordre juridique à l'exécution du renvoi ne rend pas la mesure inexécutable14. Cependant, si la détention se prolonge indûment, il y a lieu de se pencher sur le caractère raisonnable du délai, afin de s'assurer qu'il ne s'agit pas d'une « détention de durée indéterminée »15, laquelle constituerait une privation du droit à la liberté qui n'est pas conforme aux principes de justice fondamentale.

Il n'en demeure pas moins que, dans la majorité des cas de détention de longue durée, l'exécution de la mesure de renvoi est retardée, malgré l'absence d'empêchements d'ordre juridique. Cette situation s'explique principalement par les difficultés que rencontrent les autorités de l'immigration à établir l'identité de la personne sous garde et à obtenir la collaboration du pays où le renvoi sera effectué.

Lorsqu'il n'y a pas d'empêchements d'ordre juridique à l'exécution de la mesure de renvoi, il importe d'autant plus d'évaluer le caractère raisonnable du délai. Pour ce faire, l'arbitre devrait s'enquérir auprès du représentant du ministre des motifs pour lesquels le renvoi n'a pas été exécuté, puisque ce dernier doit démontrer qu'il agit avec diligence en vue d'exécuter le renvoi16. Selon la nature des entraves à l'exécution de la mesure de renvoi, il peut demander au représentant du ministre de faire une évaluation approximative du temps nécessaire pour régler les problèmes. L'arbitre sera alors plus en mesure de prévoir la durée approximative de la détention17.

Lors de la révision des motifs de détention, les propositions suivantes devraient guider les arbitres :

Lorsque la personne est détenue en vue de son renvoi, la question de savoir si celui-ci sera exécuté dans un avenir prévisible est pertinente18.

Chaque révision des motifs de la détention constitue une audience de novo. Le ministre doit, à chaque audience, démontrer l'existence de motifs justifiant la prolongation de la détention19. Cependant, l'intéressé a la responsabilité de démontrer que sa détention ne devrait pas être prolongée, tout particulièrement s'il n'y a aucun fait nouveau20.

La décision de l'arbitre doit être fondée sur sa propre analyse et sa propre évaluation des faits de l'espèce et pas seulement sur la décision antérieure d'un collègue (celle-ci pouvant néanmoins être prise en compte)21ou d'une autre instance décisionnelle22.

En conséquence, face à une détention qui se prolonge, les arbitres doiventexaminer les deux critères qui pourraient justifier la détention, tels qu'ils sont énoncés dans la Loi sur l'immigration. Ils ne peuvent cependant s'y limiter. Lors de chaque révision des motifs de détention, ils doivent examiner les raisons pour lesquelles le renvoi n'a pas encore été exécuté, évaluer, selon les problèmes cernés, si le renvoi pourra être exécuté dans un délai raisonnable et déterminer, selon la prépondérance des probabilités, si la durée de la détention est raisonnable eu égard aux circonstances particulières de l'espèce.

Les arbitres doivent également tenir compte du droit à la liberté garanti par l'article 7 de la Charte. Dans l'arrêt Sahin23, la Section de première instance de la Cour fédérale s'est exprimée ainsi :« [...] il est manifeste que l'arbitre doit tenir compte de l'article 7 de la Charte lorsqu'il exerce le pouvoir discrétionnaire qu'il tient de l'article 103 de la Loi sur l'immigration. »Dans cette affaire, la Cour a énoncé quatre facteurs qui doivent être pris en considération par les arbitres lorsqu'ils déterminent si la prolongation de la garde est conforme aux principes de justice fondamentale ainsi que l'exige l'article 7 de la Charte.

1. Une longue détention est d'autant justifiable que l'intéressé est considéré comme une menace pour la sécurité publique24.

2. Le temps pendant lequel l'intéressé a déjà été détenu et le temps pendant lequel sa détention sera vraisemblablement prolongée, ou encore l'impossibilité de prévoir la durée de la détention sont des facteurs qui devraient favoriser la mise en liberté de l'intéressé.

3. Les retards non motivés ou même le manque de diligence sans raison doivent jouer contre la partie qui en est responsable.

4. La disponibilité, l'efficacité et l'opportunité de solutions de rechange à la détention doivent être examinées.

Cette liste de facteurs n'est pas exhaustive. Les facteurs et leur importance relative dépendent des faits de l'espèce25. Il s'agit de mettre en balance l'intérêt public et le droit à la liberté de la personne. En effet, « ces principes [de justice fondamentale] touchent non seulement au droit de la personne qui soutient que sa liberté a été limitée, mais également à la protection de la société. La justice fondamentale exige un équilibre entre ces droits, tant du point de vue du fond que de celui de la forme. »26 Même s'il est rare que des demandeurs d'asile et des enfants soient détenus, les décisions les concernant devraient être prises en conformité avec la Charte ainsi qu'avec le Guide des procédures et critères à appliquer pour déterminer le statut de réfugié27 et la Convention relative aux droits de l'enfant28.

Certes, il est dans l'intérêt public de détenir une personne qui se dérobera vraisemblablement à la procédure d'immigration dont elle doit faire l'objet mais, de toute évidence, l'intérêt public pèse plus lourd dans la balance lorsque la personne constitue vraisemblablement une menace pour la sécurité publique. C'est d'ailleurs ce dernier motif qui permet, dans la plupart des cas, de justifier la détention de longue durée. En conséquence, il convient d'examiner la notion de menace pour la sécurité publique.

B. LA NOTION DE «MENACE POUR LA SÉCURITÉ PUBLIQUE»

Ni la Loi sur l'immigration ni la jurisprudence ne définissent précisément l'expression « menace pour la sécurité publique ». De toute évidence, cette expression vise la protection de la santé, de la sécurité et de l'ordre public au Canada29.

Généralement, les personnes détenues au motif qu'elles représentent vraisemblablement une menace pour la sécurité publique le sont pour des raisons de criminalité.Il est possible que des personnes soient détenues parce qu'elles représentent un danger pour la santé et l'ordre publics; or, comme ces cas sont relativement peu fréquents, les présentes directives traitent uniquement de la détention pour des raisons de criminalité.

À cet égard, la jurisprudence permet d'avancer un certain nombre de propositions :

- La menace pour la sécurité publique doit s'entendre d'un danger actuel ou futur pour le public30.

- Il n'est pas déraisonnable de tirer des conclusions à partir des antécédents criminels de l'intéressé afin de déterminer s'il constitue vraisemblablement une menace pour la sécurité publique31.

- Le fait qu'une personne ait été reconnue coupable d'un crime pour lequel elle a purgé la peine ne permet pas, en soi, de conclure qu'elle constitue vraisemblablement une menace pour la sécurité publique32.

- L'expression « menace pour la sécurité publique » « doit se rapporter à la possibilité qu'une personne ayant commis un crime grave dans le passé puisse sérieusement être considérée comme un récidiviste potentiel »33.

Il découle de ces propositions que les antécédents criminels d'une personne constituent un facteur pertinent que l'arbitre devrait prendre en considération.Toutefois, comme il est tenu d'évaluer le danger actuel et futur que représente l'intéressé, l'arbitre devra nécessairement évaluer la gravité des crimes et la probabilité de récidive.Les antécédents criminels ne constituent qu'un facteur parmi tant d'autres. L'arbitre ne pourra se fonder uniquement sur cet élément, normalement insuffisant, pour conclure que la personne représente vraisemblablement une menace pour la sécurité publique, tout particulièrement si elle a été condamnée et a purgé la peine qui lui a été infligée pour ses crimes.

Compte tenu des propositions qui précèdent, il convient d'examiner les facteurs suivants au moment de déterminer si une personne constitue vraisemblablement une menace pour la sécurité publique :

1. La gravité des crimes

- leur nature34 (crimes contre la personne ou crimes contre la propriété)

- les circonstances dans lesquelles ils ont été commis

- leur nombre, leur fréquence et l'évolution du profil criminel

2. La probabilité de récidive

- les antécédents criminels

- l'association ou l'appartenance à une organisation criminelle

- la volonté35et la possibilité36 de réhabilitation

- le soutien familial et communautaire37

Ces facteurs ne sont pas exhaustifs. La conclusion qu'une personne constitue une menace pour la sécurité publique dépend d'une multitude de facteurs et de la pondération de chacun selon les circonstances de l'espèce.

C. LES SOLUTIONS DE RECHANGE À LA DÉTENTION

Le législateur a donné à l'arbitre le pouvoir d'ordonner la mise en liberté d'une personne détenue en vertu de la Loi sur l'immigration, aux conditions qu'il juge indiquées, notamment la fourniture d'un cautionnement ou d'une garantie de bonne exécution.Ces dispositions, jumelées au postulat voulant que la détention soit une mesure exceptionnelle dans la société canadienne, font en sorte que les arbitres devraient, dans tous les cas, déterminer s'il serait opportun d'imposer certaines conditions afin de réduire le risque que l'intéressé se dérobe à l'interrogatoire, à l'enquête ou au renvoi, ou encore, de réduire le risque qu'il représente pour la sécurité publique.

Même si le législateur a conféré de vastes pouvoirs discrétionnaires aux arbitres en cette matière, il ne leur a pas donné carte blanche; en effet, les conditions que les arbitres jugent indiquées doivent être pertinentes en l'espèce, selon qu'un ou les deux motifs pouvant justifier la détention s'appliquent.Elles doivent viser à assurer, d'une part, la présence de l'intéressé à la procédure dont il doit faire l'objet et, d'autre part, la protection de la société.

L'examen de cette question requiert d'abord une évaluation du risque que représente l'intéressé en fonction des deux critères énoncés. Il faut ensuite déterminer si certaines conditions permettraient de réduire ce risque.Il y aurait peut-être lieu d'ordonner la détention de l'intéressé à qui il faudrait imposer des conditions très difficiles à respecter en raison du risque élevé que celui-ci représente. Par contre, si le niveau de risque est acceptable ou le devenait moyennant certaines conditions qui permettraient d'exercer un contrôle réel sur la personne après sa libération, il y aurait lieu d'envisager une mise en liberté sous conditions.

Évidemment, les conditions de mise en liberté varieront en fonction des motifs de justification de la détention qui s'appliquent et des circonstances de l'espèce.Ces conditions devraient cependant être formulées en termes clairs et précis de manière à éviter toute ambiguïté dans leur interprétation. Il importe également que les conditions imposées n'entrent pas en conflit avec des conditions imposées par une autre instance décisionnelle38.

La Loi sur l'immigration prévoit précisément la fourniture d'un cautionnement ou d'une garantie de bonne exécution. Il s'agit alors d'une condition préalable à la mise en liberté, qui servira à garantir le respect des autres conditions imposées.

Généralement, lorsqu'un arbitre envisage la possibilité d'exiger la fourniture d'un cautionnement ou d'une garantie de bonne exécution comme condition de libération de l'intéressé, c'est dire qu'il estime que cette personne pourrait être libérée et qu'une telle garantie réduirait les risques qu'elle se dérobe à l'interrogatoire, à l'enquête ou au renvoi. Ce n'est pas dire pour autant que la libération d'une personne qui constitue vraisemblablement une menace pour la sécurité publique ne peut être envisagée. Lorsque l'intérêt public et le droit à la liberté de la personne sont mis dans la balance, il va de soi que la détention, même si elle est de courte durée, est plus justifiable si l'intéressé représente vraisemblablement une menace pour la sécurité publique39. Cependant, l'examen et la pondération de tous les facteurs pertinents, notamment ceux énumérés précédemment sous la rubrique « la notion de menace pour la sécurité publique », permettront d'évaluer le niveau de risque et de déterminer si des conditions, notamment la fourniture d'un cautionnement ou d'une garantie de bonne exécution, permettraient de réduire le risque au point où la mise en liberté serait possible.

Il incombe à l'arbitre de déterminer l'opportunité d'imposer des conditions, notamment la fourniture d'un cautionnement ou d'une garantie de bonne exécution, et, le cas échéant, le montant de cette garantie et la forme qu'elle doit prendre.Dans tous les cas, le montant de la garantie devrait être fixé en tenant compte du risque que représente l'intéressé et du caractère contraignant d'une telle garantie dans les circonstances particulières de l'espèce. Si une telle garantie n'est pas disponible, il convient d'examiner toute autre solution de rechange qui pourrait être présentée.40

La fourniture d'un cautionnement peut, de prime abord, paraître plus contraignante, mais une garantie de bonne exécution fournie par une personne solvable peut l'être tout autant. D'ailleurs, la Loi sur l'immigration ne distingue pas entre la valeur de l'un et de l'autre. En fait, les liens entre le garant et la personne détenue peuvent parfois créer une contrainte plus grande chez cette dernière.Il convient donc que les arbitres examinent cette question en tenant compte de la disponibilité d'un cautionnement en espèces et de la qualité du garant de même que de sa solvabilité.

Parfois, les parties s'entendent avant l'audience sur les conditions de mise en liberté et elles les soumettent à l'arbitre. Pour autant que la proposition des parties apparaisse raisonnable, l'arbitre devrait l'entériner. Par contre, si les conditions proposées sont inhabituelles ou semblent excessives, l'arbitre devrait examiner si des conditions autres que celles proposées par les deux parties seraient indiquées, compte tenu de la nature du risque et du niveau de risque que représente l'intéressé ainsi que de l'effet contraignant qu'auraient de telles conditions sur son comportement.

D. LA PREUVE ET LA PROCÉDURE

I. LA PREUVE

En l'absence de dispositions législatives concernant la preuve, deux principes généraux s'appliquent lorsqu'il est question de déterminer si une personne doit être détenue ou libérée.

1.La prépondérance des probabilités constitue la norme de preuve applicable41.

2.Le refus d'accepter une preuve pertinente et disponible lors de la révision des motifs de détention constitue une violation des principes de justice naturelle42.

II. LA PROCÉDURE

En matière de procédure, la Loi sur l'immigrationne fait qu'énoncer le principe voulant que l'audience relative à la révision des motifs de détention soit publique, sous réserve des règles en vigueur au lieu de détention43.

Malgré l'absence de dispositions législatives prévoyant un cadre pour la révision des motifs de la détention, la Section d'arbitrage a mis en oeuvre une procédure conforme aux principes de justice naturelle44.

La controverse jurisprudentielle sur la question de savoir si les principes de justice naturelle et d'équité obligent un tribunal quasi judiciaire à motiver ses décisions n'est pas encore réglée45. Néanmoins, étant donné les conséquences sérieuses que les décisions de la Section d'arbitrage peuvent avoir sur les droits des personnes, tout particulièrement en matière de détention, les audiences de révision des motifs de détention doivent être enregistrées et les décisions doivent être motivées46.

Les motifs doivent être suffisants et adéquats. Ils devraient permettre à l'intéressé de comprendre les raisons pour lesquelles l'arbitre ordonne sa détention ou le prolongement de celle-ci, de juger s'il y a lieu d'exercer des recours à l'encontre de la décision de l'arbitre et, le cas échéant, de faire valoir tous ses moyens47.

En conséquence, les motifs doivent refléter :

1. le type d'audience qui a été tenue48;

2. le ou les critères applicables49;

3. le résumé des faits50;

4. l'analyse et l'évaluation des faits51;

5. la décision.

Afin d'assurer le respect des principes de justice naturelle et d'équité procédurale, il faudrait transcrire et distribuer aux parties avant la tenue de la prochaine audience les motifs de l'arbitre qui ordonne la détention, qu'il s'agisse d'une détention initiale ou d'une prolongation de la détention.52

NOTES

1 À titre d'exemple, voir les paragraphes 503(1) et 515(10) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46.

2 Charte canadienne des droits et libertés, partie 1 de la Loi constitutionnelle de 1982[annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.)].

3 Pacte international relatif aux droits civils et politiques, (1976) 999 R.T.N.U. 107, entré en vigueur le 23 mars 1976, articles 9, 10, 11 et Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques, (1976) 999 R.T.N.U. 216, entré en vigueur le 23 mars 1976. Ces deux instruments confèrent une valeur juridique aux droits civils et politiques énoncés dans la Déclaration universelle des droits de l'homme, Doc. N.U. A/810, p. 71 (1948).

4 Il n'est pas question dans les présentes directives de la détention prévue à l'article 103.1 de la Loi sur l'immigration parce que l'application de ces dispositions particulières est peu fréquente.

5 Articles 80.1 et 103 de la Loi sur l'immigration.

6 Paragraphes 103(3), 103(6) et 103(8) de laLoi sur l'immigration.

7 Salilar c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [1995] 3 C.F. 150 (1re inst.); Sahin c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [1995] 1 C.F. 214 (1re inst.), appel rejeté au motif que la question certifiée était devenue hypothétique: Sahin, Bektas c. M.C.I. (C.A.F., A-575-94), Stone, MacGuigan, Robertson, 8 juin 1995.

8 Dans l'affaire Sahin (supra, note 7), le juge Rothstein cite à la p. 227 les propos du juge Woolf dans l'arrêt R. v. The Governor of Durham Prison, ex parte Singh, [1984] 1 All. E.R. 983 (Q.B.),à lap. 985 : [TRADUCTION] « Depuis le 20 juillet 1983, le requérant est détenu en vertu du pouvoir prévu au paragraphe 2(3) de l'annexe 3 de la Loi de 1971 sur l'immigration. Bien que le pouvoir que le secrétaire d'État tient du paragraphe 2 de détenir des individus ne soit soumis à aucune limitation expresse de durée, je suis convaincu qu'il y a des limites. En premier lieu, il ne peut y avoir détention qu'en attendant l'ordonnance de renvoi ou le renvoi proprement dit. En second lieu, puisque ce pouvoir a pour raison d'être de permettre le déroulement du processus de renvoi, il est, à mon avis, implicitement limité au laps de temps nécessaire à cet effet. Une durée raisonnable est fonction des circonstances de la cause. Qui plus est, si dans un cas, le secrétaire d'État se rend compte qu'il ne peut appliquer dans un délai raisonnable les dispositions de la Loi pour renvoyer les personnes interdites de séjour, il me semble qu'il aurait tort d'exercer son pouvoir de détention. » Dans cette affaire, l'intéressé qui avait été condamné pour une infraction criminelle, a été détenu en vue d'un renvoi pendant à peu près cinq mois après sa libération conditionnelle. Voir également, Lam v. Tai A Chau Detention Centre (1996), 199 N.R. (J.C.P.C.).

9 Sahin, supra, note 7.

10 Supra, note 2, article 7 : « Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale ».

11 Sahin, supra, note 7, à la p. 230 :« il [l'arbitre] doit examiner si la prolongation de la détention est conforme aux principes de justice fondamentale ainsi que l'exige l'article 7 de la Charte. »

12 Articles 48 à 53 de la Loi sur l'immigration.

13 Articles 49 et 50, paragraphes 52(3), 53(1) et 74(2) et alinéa 73(1)c) de la Loi sur l'immigration.

14 Re Rojas and the Queen (1978), 20 O.R. (2d) 590 (C.A. Ont.). La Cour d'appel de l'Ontario, en rejetant une requête en habeas corpus, s'est exprimée ainsi : [TRADUCTION] « Il est évident que les agents d'immigration font leur possible pour trouver un pays où l'appelant pourra être expulsé; sa détention continue donc d'être une mesure légitime. »Dans l'affaire Sahin (supra, note 7), l'intéressé était détenu depuis quatorze mois au motif qu'il se déroberait vraisemblablement au renvoi car, de son propre aveu, il n'obtempérerait pas à une mesure éventuelle de renvoi. Le ministre a demandé le contrôle judiciaire de la décision de la Section du statut de réfugié concluant que l'intéressé est un réfugié au sens de la Convention.L'intéressé était donc sous le coup d'une mesure de renvoi conditionnel. Le juge Rothstein de la Section de première instance de la Cour fédérale s'est exprimé ainsi aux p. 223 et 224 : « Tant que les appels n'auront pas tous été épuisés, il se peut toujours qu'une personne soit jugée inadmissible au statut de réfugié, et c'est cette possibilité qui justifie le maintien de la mesure de renvoi conditionnel à son égard. Tant qu'une mesure de renvoi conditionnel peut devenir définitive, l'article 103 fait en sorte que le ministre soit en mesure de la mettre à exécution. C'est cet objectif qui justifie que des personnes soient mises sous garde si le ministre estime qu'elles se déroberont à la mesure de renvoi. »

15 À titre d'exemple, mentionnons le cas où la Section d'appel de l'immigration sursoit à l'exécution de la mesure de renvoi suivant le paragraphe 74(2) de la Loi sur l'immigration qui dispose : « ...celle-ci réexamine le cas autant que de besoin »; étant donné que l'exécution du renvoi ne peut être prévisible, il y aurait alors lieu de qualifier la détention de « indéterminée ». D'ailleurs, dans l'affaire Sahin (supra, note 7), la Cour a dit à la p. 229 : « [...] si un nombre indéfini de procédures peuvent être engagées par l'une ou l'autre partie et si on ne sait pas combien de temps va prendre chacune de ces procédures, je pense qu'on peut dire qu'une détention de longue durée, du moins sur le plan pratique, est bien proche de ce qu'on peut raisonnablement qualifier de détention de durée "indéterminée" ». Dans l'affaire Re Rojas and theQueen (supra, note 14), le juge Zuber a tenu les propos suivants : [TRADUCTION] « Aux termes de la Loi sur l'immigration, S.R.C. 1970, ch. I-2, une personne peut être détenue en attendant son expulsion, mais elle ne peut pas être emprisonnée indéfiniment. Dans certains cas, l'expulsion devient un objectif dont la réalisation est si peu probable, voire illusoire, que la détention fondée sur ce motif ne peut être justifiée et devient illégale. »

16 Cushnie c. M.E.I. (1988), 54 D.L.R. (4th) 420 (C.A.Q.).

17 Lorsque la détention se prolonge indûment, il est possible, eu égard aux circonstances particulières de l'espèce, que cette détention ne soit plus justifiée et, donc, qu'elle soit illégale du fait que le renvoi est devenu illusoire. (Voir les propos du juge Zuber dans l'affaire Re Rojas and the Queen, supra, note 14).

18 Re Rojas and the Queen, supra, note 14; Cushnie, supra, note 16; Sahin, supra, note 7.

19 Cushnie, supra, note 16; Sahin, supra, note 7; Salilar, supra, note 7.

20 Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration) c. Salinas-Mendoza, [1995] 1 C.F. 251 (1re inst.).

21 McIntosh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration) (1996), 30 Imm. L.R. (2d) 314 (C.F. 1re inst.); Arruda c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration) (1995), 27 Imm. L.R. (2d) 154 (C.F. 1re inst.).

22 Lin c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration) (1996), 33 Imm. L.R. (2d) 8 (C.F. 1re inst.); Salilar, supra, note 7; Salinas-Mendoza, supra, note 20 ; Lam c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration) (1995), 26 Imm. L.R. (2d) 207 (C.F. 1re inst.); Ejim, Chukwudi Prince Chidi c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-4590-94), Rothstein, 1er décembre 1994. Voir également les commentaires en rapport avec l'affaire Williams, infra, note 31.

23 Sahin, supra, note 7, à la p. 228.

24 Sahin, supra, note 7, à la p. 231. Voir également Kidane, Derar c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-2044-96), Jerome, 11 juillet 1997.

25 Sahin, supra, note 7; Halm c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1996] 1 C.F. 547 (1re inst.).

26 Cunningham c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 143, aux p. 151 et 152.

27 Guide des procédures et critères à appliquer pour déterminer le statut de réfugié, Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés, Genève, janvier 1988.

28 Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant (CDE). Elle a été adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies (résolution no 44/25) le 20 novembre 1989, a été signée par le Canada le 28 mai 1990 et a été ratifiée le 13 décembre 1991. Elle est entrée en vigueur le 12 janvier 1992.

29 Alinéa 3i) de la Loi sur l'immigration.

30 Thompson c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration) (1996), 37 Imm.L.R. (2d) 9 (1re inst.); Bahadori, Amir Hussein c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-4931-94), Wetston, 25 avril 1995.

31 McIntosh, supra, note 21.

32 Salilar, supra, note 7.

33 Williams c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [1997] 2 C.F. 646 (C.A.), à la p. 668. Dans cette affaire, la Cour a interprété l'expression « danger pour le public » contenue au paragraphe 70(5) de la Loi sur l'immigration. Il importe de souligner que la Cour faisait référence à la perpétration d'un crime. Il en résulte qu'une personne soupçonnée d'avoir commis un crime grave pourrait être considérée comme constituant vraisemblablement une menace pour la sécurité publique. Cependant, en l'absence d'une condamnation, l'arbitre devra tenir compte de la présomption d'innocence dont bénéficie l'intéressé en vertu de la common lawet de l'alinéa 11d) de la Charte. En l'occurrence, le casier judiciaire de l'intéressé constitue, entre autres, un facteur pertinent dont l'arbitre devra tenir compte. Il importe également de souligner que l'arbitre n'est pas lié par l'avis du ministre selon lequel une personne constitue un danger pour le public. La décision de l'arbitre doit être fondée sur sa propre analyse et sa propre évaluation des faits de l'espèce. Ainsi, un arbitre pourrait ordonner la mise en liberté d'une personne même si le ministre est d'avis qu'elle constitue un danger pour le public.

34 Le caractère évolutif des valeurs sociales fait en sorte qu'il n'est pas toujours aisé d'évaluer la gravité des crimes selon leur nature. Par exemple, un crime de violence conjugale, lequel constitue un crime contre la personne, n'était pas considéré comme un crime sérieux jusqu'à il y a à peine quelques années. Quant aux crimes contre la propriété, à titre indicatif, la Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition, L.C. 1992, ch. 20, prévoit une libération après un sixième (1/6) de la peine lorsqu'il s'agit d'une première condamnation pour une infraction criminelle autre qu'un crime contre la personne - articles 119.1 et 126.1, modifiés par la Loi modifiant le Code criminel (délinquants présentant un risque élevé de récidive), la Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition, la Loi sur le casier judiciaire, la Loi sur les prisons et les maisons de correction et la Loi sur le ministère du Solliciteur général, articles 21 et 25, entrés en vigueur par décret le 3 juillet 1997, (1997) 131 Gaz. Can. II, 2286.

35 Pour déterminer la volonté de réhabilitation de l'intéressé, il est nécessaire d'évaluer sa crédibilité. Ses antécédents criminels, son comportement après la perpétration du crime, son comportement en institution alors qu'il purgeait sa peine, sa participation à des thérapies ou à des programmes de réhabilitation constituent, entre autres, des éléments qui peuvent être pris en compte.

36 Selon la nature du problème, c.-à-d. violence, toxicomanie, alcoolisme, etc., certains programmes de réhabilitation peuvent être disponibles. Il va sans dire que, malgré la volonté de réhabilitation démontrée par l'intéressé, son statut au Canada et l'imminence de son renvoi peuvent faire en sorte qu'il ne puisse se prévaloir de ces programmes.

37 La présence au Canada de membres de la famille, les liens que l'individu entretient avec les membres de sa famille et de sa communauté ainsi que l'appui que ceux-ci seraient disposés à lui accorder constituent des éléments qui peuvent réduire la probabilité de récidive.

38 Par exemple, des conditions imposées par un juge de paix ou une cour criminelle ou encore par la Section d'appel de l'immigration lorsqu'elle sursoit à l'exécution du renvoi.

39 Sahin, supra, note 7,à la p. 232.

40 Le milieu familial ou communautaire ou encore les ONG peuvent être en mesure d'exercer un certain contrôle sur l'individu afin d'assurer sa présence lors de la procédure d'immigration qui le concerne.

41 Salilar, supra, note 7, aux p. 157 et 158. Voir également Smith c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1991] 3 C.F. 3 (1re inst.). Dans cette affaire, la Cour s'est prononcée sur le caractère raisonnable d'une attestation qui a été délivrée en vertu du paragraphe 40.1(1) de la Loi sur l'immigration et dont l'effet est d'obliger l'arbitre à rendre une ordonnance de détention. À la p. 29, le juge Cullen, citant l'arrêt R. v. Secretary of State for the Home Department, ex p. Khawaj, [1984] A.C. 74, a dit : « Comme la liberté individuelle est compromise à cause de la détention, l'agent d'immigration doit satisfaire à une norme de preuve civile plus élevée en démontrant qu'il est très probable que la personne détenue se trouve illégalement en Angleterre. »

42 McIntosh, supra, note 21. Voir aussi Sahin, supra, note 7, à la p. 234 : « C'est l'arbitre lui-même qui doit décider s'il est convaincu que le requérant ne constitue pas une menace pour la sécurité publique. [...] La question se pose à nouveau à chaque examen des motifs de détention, et doit être résolue par l'arbitre chaque fois. Il est loisible au requérant et à l'intimé de produire toute preuve ou information susceptible de l'éclairer à l'examen des motifs de détention. »

43 Paragraphe 103(9) de la Loi sur l'immigration.

44 L'examen des motifs de détention se fait dans le cadre d'une audience tenue en présence de l'intéressé. Celui-ci a droit aux services d'un interprète. Il est informé du but et des conséquences de l'audience ainsi que de son droit d'être représenté par un avocat. Il peut présenter des preuves et faire valoir des arguments en faveur de sa mise en liberté. Voir également les articles 18, 28, 29 et 30 des Règles de la section d'arbitrage.

45 Lorsque l'obligation de motiver les décisions est prévue par la loi, les tribunaux veillent à son application stricte. Voir Northwestern Utilities Limited c. Ville d'Edmonton, [1979] 1 R.C.S. 684 et S.E.P.Q.A. c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne), [1989] 2 R.C.S. 879. Par contre, lorsqu'une telle obligation n'existe pas, la jurisprudence est partagée : voir Proulx c. Commission des relations de travail dans la fonction publique et autre, [1978] 2 C.F. 133 (C.A.); Arsenaux Canadiens Ltée c. C.C.R.T., [1979] 2 C.F. 393 (C.A.); Kindler c. Canada (Ministre de la Justice), [1991] 2 R.C.S. 779; Taabea c. Comité consultatif sur le statut de réfugié, [1980] 2 C.F. 316 (1re inst.); Torres c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1983] 2 C.F. 81 (C.A.).

46 Mensinger c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1987] 1 C.F. 59 (1re inst.), à la p. 72 : « Ce sont les faits, les circonstances et la nature de la décision rendue qui détermineront si un décideur est tenu de motiver sa décision pour se conformer aux principes d'équité. »; Cardinal c. Directeur de l'établissement Kent, [1985] 2 R.C.S. 643, à la p. 659 : « [...] à cause des effets graves de la décision du directeur pour les appelants, l'équité dans la procédure exigeait qu'il leur fasse connaître les motifs de sa décision prochaine [...] ».

47 Mehterian, Pierre Antoine c. M.E.I. (C.A.F., A-717-90), Hugessen, MacGuigan, Desjardins, 17 juin 1992; Syed, Saqlain Mohyuddin c. M.E.I. (C.F. 1re inst., IMM-2080-93), Jerome, 13 septembre 1994.

48 Détention ordonnée par un arbitre en vertu des paragraphes 103(3), 103(6), 103(8) ou 103.1(5) de la Loi sur l'immigration. S'il s'agit d'une révision des motifs de détention selon le paragraphe 103(6) de la Loi, il importe de préciser le délai : 48 heures, 7 jours ou 30 jours.

49 La personne constitue vraisemblablement une menace pour la sécurité publique. (2) La personne se dérobera vraisemblablement à l'interrogatoire, à l'enquête ou au renvoi. Dans les cas de détention en vertu des paragraphes 103.1(2) ou (3) de la Loi sur l'immigration, le critère applicable est prévu au paragraphe 103.1(5), soit la question de savoir si le ministre fait des efforts valables pour enquêter sur les questions.

50 À moins qu'il ne s'agisse d'une première révision des motifs de détention, le résumé des faits peut être très succinct, mais les faits nouveaux doivent nécessairement être mentionnés.

51 Chaque révision des motifs de détention constituant une audience de novo, l'analyse et l'évaluation des faits doivent être celles de l'arbitre qui a tenu l'audience.

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